¡Nos salvamos!

El doctor en Derecho Luís Antonio Fuentes Arredondo retrotrae la expedición del decreto legislativo 558 del 15 de abril de 2020 y el fallo de la Corte Constitucional declarándolo inexequible y nos expone sus inquietudes.

De la que nos salvó la Corte Constitucional

Por Dr. Luis Antonio Fuentes Arredondo
Abogado-Doctor en Derecho

Encabezado de abortado decreto legislativo que hería de muerte a Colpensiones.

En esta ocasión viajo a un reciente pasado con el propósito de exponer mis inquietudes —puntos de vista— en torno al decreto legislativo 558 expedido por el Gobierno del presidente Iván Duque, hace exactamente dos años: el 15 de abril de 2020, para que fuera declarado inexequible por la Corte Constitucional.

En un acto a todas luces caprichoso, aprovechando la declaratoria de Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica —o de Grave Calamidad Pública— como consecuencia de la pandemia por el Covid-19, el actual Gobierno pretendió, en un garrafal dislate administrativo, incorporarle a Colpensiones 20 mil afiliados de las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y Cesantías, AFP, con la gabela de que la entidad estatal debía asumir el riesgo fiscal y el pago de las pérdidas sufridas por esos fondos privados.

Con su sentencia del 23 de julio de 2020, la Corte Constitucional —con ponencia del magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez— salvó de una monumental debacle a los pensionados colombianos, a la administradora de pensiones del Estado y a la Nación misma, pero, además, retomó su posición garantista de los derechos fundamentales y los adquiridos. La expedición del decreto configuraba la exposición a un desastre de vastas proporciones para las finanzas del Estado.

Todo parece indicar que, sin que hubiese mediado un estudio de factibilidades, a la topa tolondra, el Gobierno Duque quiso corresponderle al amiguismo de alto turmequé, sus aportes-donaciones, y solucionar, con recursos del erario —en detrimento de los intereses que, obligatoriamente, un jefe de Estado debe salvaguardar—, el problema in crescendo existente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, RAIS, bajo el cual operan las AFP: el problema de los pensionados en modalidad ‘retiro programado’ cuyos saldos no resultan suficientes para continuar recibiendo mesadas de un salario mínimo. Sin ruborizarse, el presidente y su gabinete aspiraban pasarlos a Colpensiones, para que esta entidad estatal asumiera la cobertura de tales ‘saldos insuficientes’ en las privadas. Nada importaba lo que viniera.

En riesgo de embolate, pues, quedaba ¡una billonada, varias veces multiplicada! Y eso fue lo que no dejó pasar la Corte —como tampoco dejó pasar a ninguno de los13 artículos restantes que le daban cuerpo al decreto legislativo de marras—, por cuanto “no permitía asegurar la sostenibilidad financiera del sistema, la cual podría verse afectada a largo plazo”.

Mediante el decreto legislativo abortado, el mandato Duque, en una clásica ‘presidentada’, trasladaba a Colpensiones la obligación de seguir pagando las mesadas de los pensionados que se le incorporaban hasta su fallecimiento y más allá: debía pagar pensiones de sobrevivientes a beneficiarios durante el tiempo a que los pensionados tuvieran derecho. Que no hay que olvidar que ya se volvió costumbre que un nieto sea beneficiario con derecho a pensión de sobreviviente. Y esto multiplica.

Se había fraguado de esa manera, desde la mismísima Casa de Nariño, la desestabilización del Régimen de Prima Media, RPM, y se quebrantaba el espíritu de la Ley 100 de 1993, cuando estableció las diferencias entre el RAIS y el RPM administrado por Colpensiones. Afortunadamente, la Corte Constitucional no lo permitió.

El propósito era atiborrar a Colpensiones: 20 mil afiliados más con el encarte de los fondos privados: el retiro programado.

Eran 14 los artículos, pero en el sexto, dentro del capítulo dos, se agazapaba la trampa a favor de las AFP, bajo el título ‘Mecanismo especial de pago para las pensiones reconocidas bajo la modalidad de retiro programado’ que, hasta aquel entonces, era exclusivo de los fondos privados —Porvenir, Protección, Colfondos y Skandia— y que, por medio de su decreto, el Gobierno Duque quiso adoptarlo para Colpensiones. El retiro programado es la modalidad de pensión mediante la cual el afiliado o los beneficiarios obtienen su pensión de la sociedad administradora, con cargo a su cuenta individual de ahorro pensional y al bono pensional a que hubiere lugar.

Merodeando quizás por las orillas del espíritu del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, el decreto legislativo argumentaba que la crisis económica por el Covid 19 golpeaba con contundencia a los fondos privados y, por lo tanto, sus pensionados bajo tal modalidad podían tener en riesgo el saldo total de sus ahorros — la posible descapitalización de las cuentas individuales de ahorro pensional que soportan el pago de sus mesadas— y no podrían recibir sus mesadas completas, equivalentes a un salario mínimo. Ante esta situación, había que ‘proteger’ a ese inmenso puñado de colombianos y mandarlos a Colpensiones, para que, de paso y con cargo al Presupuesto General de la Nación, se rescatara a los fondos privados del encarte en que se encuentran con el ‘retiro programado’.

Desde la perspectiva gubernamental, había que facilitar la superación de la crisis financiera por la que atravesaban los fondos azotados por el coronavirus, si en especial, ‘los pobrecitos’, en 2019 —un ejemplo para, nada más, compaginar con los tiempos primeros del Covid 19— el sector financiero colombiano había obtenido ganancias por 21 billones de pesos con recursos propios y por 72 billones de pesos con recursos de terceros…. El malsano propósito de la norma jurídica emanada del ejecutivo había comenzado a tomar su curso con la remisión inicial a Colpensiones de 5000 afiliados procedentes de esos fondos privados.

Se decretó, con fuerza de ley, a la topa tolondra —con la rúbrica de todo el gabinete— sin que se estableciera de antemano, para esas 20 mil personas, el cálculo actuarial de lo que había de costar tal traslado: 20 mil nuevos afiliados entraban a una bolsa común en la Administradora Colombiana de Pensiones —no a una cuenta individual como en los fondos— junto con 5 billones de pesos que los fondos privados debían trasladar a Colpensiones.  Pero iba a resultar muy difícil, casi imposible para la estatal, establecer el faltante entre esos 5 billones de pesos y el cálculo actuarial. Ese faltante, como es de suponer, debía contraerlo Colpensiones.

La Corte Constitucional honro su misión.

Pero había una perla más, muy bien cultivada: los 5 billones de los fondos para Colpensiones no iban a serles entregados en dinero, sino en títulos valores de deuda pública y deuda privada, con el agravante de que cuando Colpensiones fuera a hacerlos efectivo, tenía que asumir el costo de la pérdida de rentabilidad de tales títulos. Y todo indica que están altamente desvalorizados.

En fin: una sarta de acomodaticios argumentos y de cuestionables acciones para legislar desde el ejecutivo que pusieron de manifiesto, una vez más, el deplorable manejo del erario que ha imperado en este gobierno, próximo a terminar. Y lo peor: aprovechando la coyuntura de una declaratoria de emergencia económica que reviste de poderes al Ejecutivo y le permite actuar como Legislativo.

El poder para intentar ayudar —en pandemia, contra toda lógica, como a Avianca: crédito de hasta 370 millones de dólares— a quienes, revestidos de autonomía, poseen amplia capacidad para gestionar, invertir, pensionar y regular sus políticas en la toma de decisiones, concretamente en grupos. Que un super poderoso grupo financiero, ¿quién se atreve a ponerlo en duda?, es el que se asocia en la AFP.

Entonces, tras señalar, con fundamentos, que el objetivo del decreto legislativo 558 el 15 de abril de 2020 no guardaban relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia y era carente de motivación suficiente por cuanto no presentaba suficientes razones para justificarlo en el contexto de la misma, la Corte Constitucional tumbó esa especie de acuerdo pactado entre la Casa de Nariño y el hombre más poderoso de Colombia.

En conclusión, conclusión sacada por la inventiva popular —la voz del pueblo, que es la voz de Dios—, todo obedeció a la oportunidad que, con el Covid 19, se le presentó, ‘de papayita’, como se dice, al presidente Duque para corresponder a los milmillonarios aportes de Luis Carlos Sarmiento Angulo a su campaña presidencial. Y la oportunidad también le había llegado al dueño del fondo pensional Porvenir, para lograr réditos por su donación de 80.000 millones de pesos en medio de la crisis por el coronavirus.

Afortunadamente, lo reitero, la Corte Constitucional ha retomado una posición garantista de los derechos fundamentales y de los adquiridos y ha salvado a los pensionados, a Colpensiones y a la Nación de una hecatombe económica de devastadoras proporciones.

Dios siga llevando de la mano a la Corte Constitucional. Y a Colombia.